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No804 王人博 一个最低限度的概念——对中国法家思想的现代阐释

2018-06-04 17:48

  原标题:No.804 王人博 一个最低限度的概念——对中国法家思想的现代阐释

  现代中国接受这个概念主要是基于的学理。对概念的解释径主要有两种:一种是理想主义的,另一种是主义的,它们分别代表的是两种不同的观。第一种解释遵循的古典传统,通过展示某些最基本的价值标准以及对“法”的 某些要求,向人证明建立一种的法律秩序既是合理的也是可能的。(注:就我 所知,至少哈耶克和昂格尔所使用的方法便属此类。参见:Friedrich A.Von Hayek.The Constitution of Liberty[M].Chicago:The University of Chicago Press,1960. 中译本见:邓正来,译.秩序原理[M].上海:三联书店,1997;昂格尔.现代社会中 的法律[M].吴玉章,周汉华,译,:中国大学出版社,1994.)第二种解释则试 图绕开那些基本价值和要求,单就“法律秩序”自身范围内寻求对的认知 和实践,其间隐含了这样一种预求:不同文化用各自的观点去证立,希望从各自的 实践和相互对话中达到对规范的共识。我把第一种称为“”(fundamentalist),第二种叫作“普世主义”(ecumenical)。按照普世主义的概念 ,法律并不与一种特定的社会伦理发生必然的关联,一种组织得好的法律秩序、一套起 作用的法律规则与它服务的社会目标之间是没有必然关系的,首先是基于法律自身 的而不是某种特定的社会伦理的制度安排。详言之,一种服务于、社会伦理的 法律秩序可能是的,一种追求国家和民族目标的法律秩序也可能是的,关键不 在于法律服务的目标是什么,而是法律本身被组织得好坏。在意义上,不是一套社会的价值体系,而是为了某一种价值体系设计出来的一系列技术和规则的总和。在概念里,法律的比的法律更重要。虽然这种思想经常受到来自“ ”方和那些想把、等价值装进概念这个袋子里的中国学者 的极端反感和强烈反对,他们对可能沦为为现实某种制度的器具极是忧虑。( 注:具有代表性的观点是夏勇的《是什么》的论文第三、四部分。他认为,普世主 义的概念的根本缺陷在于它忽略了、和这些人类更为根本的价值,容 易使成为极权主义、主义的工具。参见:夏勇.是什么[J].中 国社会科学,1999,(4):134-141.)普世主义方在理论上的优点是,它可以将 概念从文化的母体中剥离出来置于一个以个别文化为本位的基础上,使原本缺乏西 方的文化也能与相通融。中国法家的“观”在一定程度上与这种普世 主义的径是相融通的,本文尝试借着比较法家的法思想与主义的法思想来检讨当 代中国接纳普世主义观的可行性。

  中国法家在历史上一直有着坏名声,他们往往被看作是为者诈术而出谋 划策的法术之人。近世以降,中国一些学者虽然出于国家、民族问题的功利性考虑,重 新体认法家“富国强兵”思想的重要性,但对其法律思想则作了许多不恰当的解释和评 价。(注:这方面的论述如章太炎.章太炎选集[M].:中华书局,1977;梁启超 .先秦思想史[M].上海:上海书店,1986;丘汉平.先秦法律思想[M].:商务印 书馆,1931;杨鸿烈.思想史[M].:商务印书馆,1937;杨幼炯.中国 思想史[M].:商务印书馆,1937.)法家的传统在当代中国虽已碎裂,然其余绪 并未中绝,思想的碎片散落在中国人的法律意识和行为之中。它的“尚法”、“尊法” 暗合了当代中国推行的潮流,“依国”在当代中国的文本和法科大学 的教科书中随处可见便是一例。无论我们的学者怎样煞费苦心地去辨析“依国”与 法家主张的“以国”(注:《管子》的《明法》篇上说:“威不两错,政不二门。 以国则举措而已。”)有何不同,凸显法(律)在国家治理中的重要性则绝对是法家 的。(注:时下有人在“依国”与“以国”辨分的基础上,提出了“循法 ”与“依国”的不同。认为,“循法”的主体是一切人,而且一切人都在法律 之下,平等地作为法律规则的对象。“依法”的主体却似乎容易被为与法律平列地 站着,相依相靠,法律只是其办事的器用。参见:夏勇.是什么[J].中国社会科学 ,1999,(4):124之《管子》的《明法》篇上说:“威不两错,政不二门。以国则 举措而已。”实际上,在法律学上,“依法”、“以法”、“循法”的意思差不多,强 调的都是法律的重要性。如果实际上做到“一切人都在法律之下”,那就不是法律上的 问题,更不是语义上的问题,而是制度和的事了。)如果把当代中国有关 规范和概念认知的“知识话语”与“话语”这两个文本相对照的话,那么我们 就会发现,在中国的“图景”里的“原教旨价值”更多的是皮相,而其底色则 是传统的法家思想。(注:一般说来,知识者的话语文本更多地杂有第一种方 的色彩,它不大关注当下中国应用这一概念的困难,而是搁置“可能性”,专 心于植根于的那种伦理意义,它提供的是“应该是什么”的形上思考,而 不是“中国实际上能够应用什么样”的问题。这方面的资料可夏勇.是什 么[J].中国社会科学,1999,(4);刘海年.依国建设社会主义国家[C].: 中国法制出版社,1996;李龙.依国论[C].武汉:武汉大学出版社,1997;李步云 ,铭.跨世纪的目标:依国,建设社会主义国家[J].中国,1997,(1) ;程燎原.[A].卓泽渊.学[M].法律出版社,1998.相反,在的文本中,法 治的概念首先与“国家民族的兴衰”相联系,而不是把的社会伦理诸如、(个 人)作为优先的考虑,但这不能说中国所应用的主要是“普世主义”的概 念,因为普世主义所强调的是法律秩序和法律规则而不是使用法律治理国家的重要性, 它很少使用“依国”这样的表述。从这一点上说,“依国”的更多地来自 传统的法家,这是无庸质疑的。)法家有关法的许多见解构成了当代中国问题 的“遗传共业”。(注:“共业”这个名词是由近人梁启超在表达他对中国先秦思 想的看法时使用的,它比时下的“资源”一词更能准确地表达“过去”与“现在”的联 系。参见:梁启超.先秦思想史[M].上海:上海书店,1986.)虽然不能把“以 国”作为现代概念加以使用,但它无疑是概念最基本、最重要的内容。法家的 法思想与普世主义观的某些观点的异曲同工之处,主要体现在以下几个方面:

  第一,对法律规则的看法问题上,普世主义方由于了那些独有的社会伦 理,而强调的法律秩序和法律规则的重要性,这就为法家的“以国”与概 念相通融留下了许多余地。

  中国法家有着与普世主义相类似的看法:法是一套的规则,它为了君主主义的目 的只能通过规则的而对参与了公共生活的每个人发挥作用。无论国家的仁暴、 的好坏,法作为一种控制公共生活的技术工具体系,只有它本身被有效地组织起来,才 能与它服务的国家目标之间建立起有机的联系。法所提供的主要价值是安全和秩序,一 个安全、有序的公共领域的存在是实现国家目标的前提。从法之为法的实质来讲,它无 须得到律令的授权,而是根源于国家(君主)的力量,并为行为规则提供性。法 由于依托国家,它便会使每一个参与了公共生活的人遵守它所设定的共同行为尺度各司 其职,每一个人便都会从这种秩序中受益。法就是这样一种“没有混乱”的秩序。(注 :《管子》说:“置法以自治,立仪以自正”(《法法》);“君臣上下皆从法,此 之为大治”(《任法》)。《韩非子》载言:“错法以导民也,而又贵文学,之所师 法也疑。赏功以劝民也,而又尊行修,之产利也惰”(《八说》)。“之, 不恃人之为吾善也,而用其不得为非也。恃人之也,境内不什数。用人不得为非, 一国可使齐。为治者用众而舍寡,故不务德而务法”(《显学》)。)

  第二,从法(律)的来源看,普世主义的方法是主义的,其思想实质被表述为“形 式主义”或“工具主义”。形式主义在方上与这样一种法律 主义有着密切的联系:“任何法律或规则都是命令。或者说,所谓严格的法律都是命令 。”“法律的存在是一回事,它的功过是另一回事;它是否这样是一回事,它是否 符合一个假定的标准是另一个问题。一个实际上存在的法律是一个法律,尽管我们碰巧 讨厌它,或认为它不同于我们用以表示赞成与否、教科书中所讲的东西。”奥斯丁 的这些话被看作是法律主义的经典表述。它所代表的是一种“法律的创造观”(creating law)。法律创造观构成了形式主义概念的前提条件。与此相反,原教旨 主义则根源于另一种观念——“法律的发现观”(finding law)。“法律的发现观” 在有着悠久的传统,它包含以下思想:“每一种法律都是一种发现,是神的礼 物——明智者的戒规。”“人们并不是制定法律,他们只不过发现法律而已……如 果一种具有发现法律的最佳机制,那这个国家就再幸运不过了。”下面的这段 话集中表达了这一思想:

  我们很难找出一种,它比下述主张对于所有的秩序和美好事物以及人类社会所有 的和平和幸福,更具有性。这种主张认为,任何人类群体皆有权制定他们喜欢的法 律;或者说法律不论其内容的好坏,皆可以仅从法律制度自身获得一切权威性。……恰 当地说,所有的人法仅仅是宣布性的。它们可以改变原初的形式与应用方式,但决 没有高于原初内容的。

  发现观是这样一种形而上学的哲学:它假定有某些关于和的特定原则凭借其 自身内在的优越性,不管现实中人们的态度如何,都须得以普遍守护和遵行。这些原则 不是由人制定的,它们存在于所有意志之外,但与本身却互相浸透融通,而且是永 恒不变的。相对于这些原则而言,当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时 ,它只不过是这些原则的记录或摹本,而且制定这些人法不是体现意志和的行为, 而是发现和宣布这些原则的行为。(19、32)从严格意义上说,发现观并不能容纳“ 立法”的概念,因为如果这些原则不是先于神而存在的话,那么它也只能是神制定的, 而能所为。在这里,不管多么强有力的、多么贤德的君王,它唯一要做的就是 依靠这些形而上学的哲学家去发现并宣布这些先验的原则——高级法。就是说,由人宣 布的法律必须从人之外的东西上取得性。“法的创造观”虽然也之法必须 符合和遵行某些原则,但这些原则是经验性的而非先验的。并且,它特别强调“立法” 概念的重要性。在它看来,立法并不需要“神”的参与,它纯粹是人的一项创造活动, 是人的智慧的运用,没有人的立法活动就没有人的所谓,立法是的始点。

  中国法家也持有与之相类似的看法。《管子》说,“有生法,有守法。夫生法者,君 也;守法者,臣也;法于法者,民也”(《任法》)。《韩非子》也说,“人主之大物, 非术也”(《难三》)。法家是这样一些人:他们是君主主义的热情鼓吹者;他们不 是理想主要的君王做一个,而只想君王们怎样才能有威势,以便为万民立 法;他们尚权而不尚智、尚力而不尚贤,谁在竞争中夺取了,就是他的, 而谁有了和威势,谁就是立法者;他们公开地毫不掩饰地人习惯怎么做而非应 该怎样做,法律事实上是来自何处而不是应该来自何处。有和威势的君王既是法律 的创造者,也是为法律权威提供最可靠保障的源泉。

  法律的创造观对形式主义概念有着非常重要的意义。它意味着法律是各个民族自 己的创造物,而不是于人类之上的“造物主”所赐之物。“立法”是国家的, 而无须有准则的介入。从“发现观”到“创造观”,它把伦理学意义上的“立法” 转变为一个意义上的“立法”概念。这也意味着,立法权从的手中转移到人们 的手中;立法者已经由神圣的变为权威的。换句话说,立法权及立法者都“世 俗化”了。由此,对于“法的性来源”这个问题而言,我们不必再去聆听的福 音,而只需到社会的两支相对抗力量中去寻找依据。在这里,无论是君是人民 ,无论他有无德性、是否圣贤,都可能成为立法者;法律之所以具有至上的权威,不是 因为它符合神的意旨或某种价值准则,而只是因为它是立法者的创造。立法不仅创造了 法律,而且也构成了法律的性来源。在这种意义之下,中国法家至少在逻辑上与形 式主义观是相竞合的。普世主义的概念非常注重立法主体的性,法家则主 张法律来源于国家最高者。但我们有必要再进一步问一个问题:现代大都把法 律来源于“人志”作为的前提和要素;那么,法家的法律方能否在逻辑上 容纳“人民”的概念呢?事实上,我们往往把现代国家的法的性和至上性归结 为这样一个事实,即法是由人民制定的。这意味着,法仅仅是人类立法者特定命令的一 般表述,是一系列体现人类意志的;另外,它还进一步说明了这种命令的最泉 是“人民”,因为“人民”最可能体现人类的意志,就像法家认为君主最可能体现人类 的意志一样。很显然,无论对普世主义的概念来讲还是就中国的法家而言,“人民 ”并不是一个先验的存在,而是构成现实生活秩序的重要主体。在谁应该成为立法 主体这个问题上,普世主义选择了“人民”,而法家则选择了“君主”。普世主义 与法家的区别是观点上的,而不是方法上的。就是说,“君主”和“人民”都是经验性 、性的概念,是在同一个逻辑的链条上。在方上,作为创制法律的主体, “君主”和“人民”两个概念发生逻辑上的转换是比较容易的,这也可以对为什么中国 从上的君主主义转变为主义的没有发生多大逻辑上的困难提供部分说明。 从社会科学的规范来看,学注重政体分类学,故而人民和君主两个概念构成了 学的核心范畴,前者被看作是制的特征,后者则被视为君主制的核心元素。而在法 学上,无论是“人民”概念还是“君主”概念,它们作为“法”的范畴,在逻辑上 (而不是制度上)便具有同等重要的意义。由此,如果我们把法家有关法律论述中的“君 主”换成“人民”,那对其著述的文理结构是不会有太大影响的。退一步来说,至少中 国法家的方法为近代以后的中国理论接纳“人民”这个概念提供了逻辑上的便 利。(注:也许有人会认为,因为不承认存在超验性的规戒,所以的方法 论也具有接纳“人民”概念的可能性。事实上,思想虽然具有某种的特征,但 始终法律与“仁”概念的必然联系,过于注重者的内在品质(“内圣 ”),并把这种品质作为法律的先决条件,这就阻隔了在法律上由“君主”向 “人民”转变的逻辑可能性。法家则把问题排除于法律领域之外,注重者 的外在“力量”(“威势”)和法的强制性。在法家的理论框架里我们可以讨论“君主有 力量还是人民更有力量”这样的问题。换言之,立法权是由人民职掌还是由君主独占, 并不是来自于何者更具有内在品质的判断,而是来源于谁更具优势的事实。从消极方面 说,它是“君主还是人民更容易犯错误”的一种判断。)进而,如果法家思想与普世主 义一样能够为“人志”提供逻辑上的可能性的话,那么,它也可以为中的 分权理论提供部分说明。现代的是以的分权为特征的。为什么必 须划分为立法、行政和司法三种,这是古典学所解决的问题。但立法权为 什么能成为一种“”且最高的,其原因只能从它直接体现了人民的意志而 不是和神的意志得到解释。的法律至上性不是来自法律的内容是否体现了一种 实质性的、的,而是来自立法权(包括制宪权)的最高性,“人志”的不可 违逆性则是其最终来源。譬如,一些人之所以取得了管理国家生活的行政,那也是 在理论上已假定了“人民对他们的授权”;一些人之所以有权审判案件,那是因为(宪 法)法律已经了他们只能适用人民认可和制定的()法律。重新阐释法家思想为 我们在既存的框架内有限度地接纳做好了准备。

  第三,对我们来讲最重要的是,普世主义和中国法家为我们提供了这样一种思考:那 些不同于文化和哲学传统的国家,是否都必须在法律中贯彻了文化和社会哲学 所展现的那种“实质性的、的”诸如主义的才算实施了?非 国家是否必须首先服膺了的文化和社会哲学才有望成为一个国家?事实上,文 化作为一种方式,社会哲学作为一种对待事物的态度、处理问题的方法,各个国家 、民族是迥然相异的。法家从方上说明了非国家实施的可能性。这种可能 性就在于,一个国家的人民(不管其代表是还是议员)依据自己的文化和社会哲学传 统,有权根据规则创制自己的法律,这些法律在满足了一些客观的条件以后确实能 得以普遍地执行和遵守——这样一个“最低限度”的概念——可以为法律“发展中 ”的国家所接受。这也说明,一个国家对待自己的法律思想传统,最重要是超越那些思 想生成中的历史场景去探寻能与现代发生关联的符号和意义,使古老的思想传统在现代 能有的机会。

  如果是良法之治,那么解释它的性质就是提出一套完整的社会哲学。但是如果是 那样的话,这一术语也就失去了任何用途。仅仅为了去发现就是相信应当 获得胜利,是不必求助于的。是一个理想,一个法律制度或者缺乏、或者 多多少少地拥有这一理想。这是一种共识。同时可以认为,只是一个法律制度可能 拥有以及据以评判该制度的优点之一。它不应与、、平等、种族,或者对 人或人格的尊重相混淆。一个基于否认、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和教迫 害的非的法律制度,可能在大体上要比任何一个的国家的法律制度更 符治的要求。这并不意味着前者会好于后者。它是一个极端的法律制度,但是 在此方面它是出色的:它对的遵循。(221)

  这是一种极端性的表达。作为“一个法律制度可能拥有的优点之一”,它允许不 同的国家或民族在不同时期有不同价值目标的存在,至少它并不仅仅包含所列举的 那些价值;当然这也并不意味着追求其他价值目标就必须彻底弃绝的那些 准则。它只是说明,概念与法的上的“”与否并无必然的联系,剔除“良 法”于概念之外这是普世主义的特点。用拉兹的话说就是:“的这个概念显然 是一个形式概念。它与法律如何被制定——是被、的多数,还是以其他方式制 定出来——毫无关系,它也不涉及基本、平等和。”[3](214)也就是说, 概念的关键之处在于对法律概念的解释,它法律是一个与无关的中性概念。这 样的解释也可以适用于中国的法家。

  法家认为,法律即是由君王根据一定的标准和原则立定,它犹如度量衡,具有普遍的 客观性,因为度量衡的性质最能排除主观的,而表现其无色的中立性。《韩非子》 言:“法者编著之图籍,设之于,而布之于百姓者也”(《难三》)。《管子》云: “法者,尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”(《七法》)。 “规矩者,方圆之正也;虽有巧目利手,不如拙规矩之正方圆也。故巧者能生规矩,不 能废规矩而正方圆,虽能生法,不能废法而”(《法法》)。就是说,法只要形 式上成立,就可发生绝对的效力。所以,《慎子》说,“法虽不善,犹愈于无法,所以 一也。夫投钩以分财,投策以分马,非钩策为均也”(《》)。法不是“仁暴” 、“”的伦理学能够证成的一个概念,法代表的是一种的秩序。(注:《慎子 》曰:“措钧石使禹察之不能识也,悬权衡则毫厘辨遗矣。圣君任法而不任智,任公而 不任私,任大道而不任小物,然佚而天下治”(《内篇》)。)

  排除了“良法”的普世主义概念主要包含了两层意思:其一,人们应当由法律所 并服从法律——不管法律在上还是为恶;其二,法律应当能够人们的 行为。意义上的法律是一套一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则,也包括特 定的、细节性的特别规则,它应在一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则指导下制 定。(211-213)由此也可引申出一系列原则:(1)法律必须是公开的、一般性的 和明晰的;(2)法律应当是相对稳定的;(3)特别法(包括法律命令和行政指令等)必须根 据一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则制定;(4)司法必须予以;(5)必 须遵守自然原则;(6)法院应当享有审查以判断是否合乎法律;(7)到法院打官 司应当是容易的;(8)不允许执法机构利用裁量权法律。(214-218)在 的这八项原则中,第一至第三个原则要求法律应当符合使之能够有效行为的标准。 第四至第八个原则是用来执法机构不得通过法律的不当实施而了法律的能 力,并确保能够对的遵循以及当被违反时能提供有效的救济办法。(注:富勒 从法律的“内在之德”出发,也持有与拉兹相类似的看法。他认为,就法律的“内在之 德”而言,具有以下八项原则要求:一般性、公开性、明确性、可预期性、不矛盾 性、可遵循性、稳定性和同一性。参见:Lon L.Fuller.The Morality of Law[M].Yale :Yale University Press.1969.94.菲尼斯认为,所要求的法律必须遵循以下几项 规则:(1)法律是可预期的、不溯及既往的;(2)法律必须被遵循;(3)法律应被公布和 公开;(4)法律应是明晰的;(5)法律之间应是相互协调而不矛盾的;(6)法律具有一定 的稳定性以人们的行为;(7)特别法的制定和使用应受一般性法律的指导;(8)有权 制定和执行法律的人员须与法律的要旨相符合且是负责的。参见:John Finnis.Natural Law and Natural Rights[M].Oxford:Clarendon Press,1980.270.)至于为什 么确定这些原则而没有涉及其他在别人看来或许更重要的一些原则,是因为所有这些原 则都直接涉及到有关问题的体制和方法。(218)下面就根据这些原则来检证 中国法家思想能否应用普世主义概念的问题。

  法家的思想可分为与普世主义概念相合和相容两个部分。就通合的部分而言,法 家对“人们应当由法律所并服从法律”的思想,应该是持赞成的态度。《管子 》说:“是故明君知民之必以上为心也,故置法以自治,立仪以自正也。故上不行 不从。彼民不服法死制,则国必乱矣。是以有道之君行法修制,先民服也”(《法法》) 。

  《商君书》还从历史的经验出发,阐发“法律之治”的重要性:“世之为治者多释法 而任私议,此国之所以乱也。先王县权衡,立尺寸,而至今任之,其分明也。夫释权衡 而断轻重,废尺寸而意长短,虽察,商贾不为用,为其不必也。夫倍而私议,皆不 类者也。是故先王知自议私誉之不可任也,故立法明分,中程者赏之,毁公者诛之。赏 诛之法不失其议,故民不争”(《修权》)。

  《韩非子》亦云:“明主之国,令者言最贵者也。言无二贵,法不两适。故言行而不 轨于者必禁。若其无而可以接诈应变,生利揣事者,上必采其言而责其实。是 以愚者畏罪而不敢言,智者无以讼”(《问辩》)。法家不仅观察到一个有秩序的国家应 “由法律”,而且也注意到者在“服从法律”中的极端重要性。所以,《管子 》的“任法”篇曰:“君臣上下皆从法,此之为大治。”要指出的是,法家强调“ 君臣皆从法”与普世主义提出的“服从法律”的理由是不同的。在法家的思想逻辑 里,不可能一方面主张法出于君,另一方面又对君服从法律进行某些性的技术 设计。事实上,法家对“君臣皆从法”的命题很少作性的思考,而更多的时候是躲 在君主主义的目标里“偷懒”,因为对君主的法律作任何一种技术上的考量都 可能对法家所的君主主义造成。法家就像英国的莫尔在辞去大后忠告克伦 威尔的那样:“在您向主上献言时,尽管说明他应当怎样做,可千万别说他能够怎么做 。……因为一头狮子若是知道了自己的力量,就谁也无法管住他了。”法家不具有 这样的思想:“国王本人不应该受制于任何人,但他却应受制于和法,因为法造就 了国王。因此,就让国王将法所他的东西——和——再归还给法,因为在 由意志而不是由法行使的地方没有国王。”法家强调“君臣皆从法”更多是从 “以身作则”的君王所具有的示范效应的出发的,很显然,君王若不遵行自己 的法律,可能就是一个好的秩序变坏的开始,因为他带了一个坏头。(注:正像《 韩非子》所劝告的那样:“人主离法失人,则危于伯夷不妄取,而不免于田成、盗跖之 耳也”(《守道》)。)“法律高于国王”的范式不大适用于中国的法家。但无论出于何 种理由,“者守法”——作为概念的要素——是法家的一个重要思想。

  对“法律应当能够人们的行为”的观点法家也能提供重要的支持。法律要做到“ 行为”,它必须满足一些条件。下列条件在法家看来常重要的:

  第一,“因道全法”。法家的“道”不是和意义上的性的形上概念,而 是形下的物质性概念,是法必须遵守的自然的或规则。《管子》遵循本于“道”而 行于“法”的原则,为法寻找“物质性”的根源。《管子》的“七法”篇记:“根天地 之气,寒暑之和,水土之性,人民鸟兽草木之生,物虽不甚多,皆均有焉,而未尝变也 ,谓之则。”“不明于则而欲出号令朝夕于运钧之上,檐竿而欲定其末。”

  “则”之于人即人之本性中的,它是法律必须遵守的,否则,法律就会失去 人们行为的能力。对此,《形势解》则作了进一步的解释:“人主之所以令则行,禁则 止也,必令于民之所好而禁于民之所恶也。民之情莫不欲生而恶死,莫不欲利而恶害。 故上令于生利人则令行,禁于人则。”《商君书》则认为,因为通晓必然 之理,所以其以必然之理为根据,这样的则是合乎时势的、必定的、需要的, 所以实行起来必然有很好的效果。(注:“知必然之理,必为之时势,故为必治之 政,战必勇之民,行必听之令。是以兵出而无敌,令行而天下服从”(《商君书·画策 》)。)《韩非子》则把《管子》的“本道行法”思想发挥到极致并在哲学上提出了“因 道全法”的命题:“古之牧天下者,不使匠石极巧以败太山之体,不使贲、育尽威以伤 万民之性,因道全法,君子乐而大奸止;澹然闲静,因,持大本,故使人无离法之 罪,鱼无失水之祸。如此,故天下少不可”(《大体》)。(注:《韩非子》还说:“不 引绳之外,不推绳之内;不急法之外,不缓法之内;守成理,因自然;祸福生乎道法, 而不出乎爱恶;之责在乎己而不在乎人”(《大体》)。)

  法家的“因道全法”思想往往被人们所忽视,事实上,这一思想集中说明了“法”所 具有的本原性和普遍性。“法”是一套人为的普遍性规则,它起源于对自然规律性和秩 序的模仿,并通过人类行为的普遍化又具有对自然规律进行扩充的价值和效用。传 统把自然科学解释为界中普遍起作用的力量,而中国的法家仅仅承认自然的自发和 谐,通过人的努力——“因道全法”,人和自然可以达到一致,从而丰富自然和人 本身。而且,在法家看来,存在于自然中的和谐远不是由某些抽象的“自然”先定 的,而是构成存在过程的那些内在的相关要素的综合的、性的。

  第二,“毋强不能”。就是说,法律要真正对人的行为具有引导的作用,必须考虑到 人的能力限度,不能人的能力达不到的事情。《管子》的“形势解”是这样解释的 :“明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人之所能为则令行,使于人之所能为则事 成。乱主不量人力,令于人之所不能为,故其令废,使于人之所不能为,故其事败。” “故曰:毋强不能。”

  第三,适中守正。《管子》告戒说,“求多者其得寡,禁多者其止寡,令多者其行寡 ”(《法法》)。“正世”篇则进一步对之作了阐释:“治莫贵于得齐。制民急迫, 民迫失其所葆。缓则纵,纵则淫,淫则行私,行私则离公,离公则难用。”(注: 《管子》告戒说,为了使法律对人的行为发生作用,立法者还要充分注意到不同的水土 对人之性情的影响:“齐之水道燥而复,故其民贪粗而好勇。楚之淖弱而清,故其民轻 果而贼。越之水重浊而洎,故其民愚疾而垢。秦之水泔最而稽,淤滞而杂,故其民贪戾 ,罔而好事。齐晋只水枯旱而运,沉滞而杂,故齐民阿谀谄谀葆诈,巧佞而好利。燕之 水萃下而弱,沉滞而杂,故其民愚憨而好贞,轻疾而易死。宋之水轻劲而清,故其民闲 易而好正。”“是以之治于世也,不人告也,不户说也。其枢在水”(《明法》)。 )

  从严格意义上讲,后两者是对前者——“因道全法”的命题所作的进一步解释。在中 国的法家看来,无论是人的能力还是性情都与自然存在着某种联系,因此,作为人类创 造物的法律必须时刻注意到这种联系,达到与自然的和谐一致才会对人的行为具有普遍 性的指导意义。反过来讲,“违道”也就不可能“全法”。“违道”的法律就像忤逆之 人的行为无法提供“孝”的示范一样。那么,中国法家对形式主义概念的八项具体 原则又持有何种态度呢?

  “法律必须是公开的、一般性的和明晰的。”“公开性”是指,法律必须公布以便让 服从规则的人知道规则是什么。“一般性”主要有两层意思:其一是说,法律规范的制 定要有一般性,即具有一定的抽象性以便能够适用于“同类案情”;其二是指,法律规 范的适用须具有一般性,即相同的情况必须得到相同的对待。“明晰性”是说,不容许 立法者制定的法律模棱两可,法律规则必须能够让清楚地理解和认知。对此,中国 法家也提出了类似的看法。就法律的公开性、明晰性来讲,法家的意见与之并无二致。 《管子》“法法”篇的论述至为明白:“令未布而民或为之,而赏从之,则是上妄予也 。”“令未布而罚及之,则是上妄诛也。”“令已布而赏不从,则是使民不劝勉、不行 制、不死节。”“令已布而罚不及,则是教民不听。”《商君书》从建立一种稳定的统 治秩序出发,主张法律公开以便让天下所有的和都能明确地知晓。“故夫知者 而后能知之,不可以为法……故为法,必使之明白易知”(《定分》)。这样一来, “吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干。”如果“明白易知”,则“万民皆知 所避就,避祸就福而皆以自治。”所以,它主张,“主之吏,有迁徙物故,辄使学 读令所谓,未之程式使日数而令知所谓,不中程式为以罪之”。这里的程式就 是公开的成文法,悬布于公共场所,明书年月日时,条文清晰易懂,“名正愚智,遍能 知之”,就知道什么能做,什么不能做。(注:《商君书》,《定分》。《韩非子 》也以书作比,强调法律规范明确易懂的重要性:“书约而辩,法省而民讼简。是 以之书必著论,明主之法必详尽事”(《八说》)。)关于法家对法律规范的一般性 原则的看法,将在以后的问题中议论,不再赘述。

  “法律应当是相对稳定的”。就是说,法律规则一经制定就应在相当的时期内加以适 用,如果法律变动过于频繁,人们对法律的了解就变得困难,而且也不能在法律的指导 下作长远的打算。当然,因事变而法变也是法律相对稳定性的应有之意。在“定”与“ 变”的问题上,由于法家正处在革故鼎新的历史时代又加之的“礼”的挑战,(注 :对的“礼”,法家多有偏颇之论。如《韩非子》说孔子,“欲审尧舜之道于三千 岁之前”,“非愚则诬”(《显学》)。事实上,孔子谓生今之世反古之道者灾及其身( 《论语·中庸》),是孔子未必不同情于因时立制之主张。孔子又谓三代之礼,损益可 知(《论语·为政》),是孔子非不知制度之当变。)他们主“变”胜于主“定”。即便 如此,法家对法本身的稳定性还是给予了相当的重视。《管子》的“法法”篇说:“号 令已出又易之,礼义已行又止之,度量已制又迁之,刑法已错又移之。如是则庆赏虽重 ,民不劝也,虽繁,民不畏也。故曰上无固植,下有疑心,国无常经,民力必竭, 数也。”这是从说明法律朝令夕改的危害性。《韩非子》则从正面论述了保持法律 稳定的重要性:“饬令,则法不迁;法平,则吏无奸。法已定矣,不以售法”(《 饬令》)。与此相对应的是,法律规则的“时间性”则是法家的一个重要概念。在法家 的思想里,法律是适应社会的需要而产生的,因而就不可能一成不变,就像社会关系不 可能固定不变一样。这就要求,法律除消极地完成秩序的任务以外,还要实现积极 的进步机能。在“时间性”的概念里,法律的客观性及其价值都是以历史的经验事实为 基础。一切行为的准则也都以“时间”为依归,决没有不可变的法律规则。规则的客观 性并不表示超越时间、空间的价值,所展现的仅仅是不受人类所左右而已。( 注:《商君书》“开塞”篇说:“古,不修今。法古则后于时,修今则塞于势 。”《慎子》则以历史进化为根据,强调法律因时制宜的重要性:“虑戏、神农教而不 诛,黄帝、尧、舜诛而不怒,乃至三王随时制法,各适其用”(《逸文》)。《韩非子》 则将“时间”分拆为历史的三段,认为,“上古竞于德,中世逐于智谋,当今争于气力 ”(《五蠹》),即每一个时代都有立国原则和治世的原则。)这是法家与形式主义 概念有所出入的地方。

  “特别法必须根据一般性的、公开的普遍和相对稳定的规则制定。”或者说,一般性 规则设定了这样一个架构:它应对特别法可能导致的不可预期性给予。而这个架构 可通过两类一般规则来创建,一类规则授予必要的以制作特定规则,另一类规则就 被授权者如何行使若干义务。(215-216)从严格意义上说,法家虽然对一个 “普遍的、一般性规则”的法律概念给予了充分的注意,但它并未对“一般性的法”和 “特别法”进行区分。而能与之相通融的是“律”、“令”、“刑”等概念。《管子》 说:“律者所以定分止争也。令者所以令人知事也”(《七臣七主》)。“制断五刑各当 其名,罪人不怨,善人不惊曰刑”(《正第》)。在《韩非子》这部著作中,它也把具有 一般性和普遍性的法与“律”、“令”、“刑”概念进行了区分(“定法”篇)。正如上 面所论及的,在法家“本道行法”或“因道全法”的理论架构里,法根植于自然之中, 法的规则直接来源于自然,是对自然秩序的模仿,就像绳墨、尺寸、规矩等自然法 则那样自然而然。所以,法必然具有一般、普遍的性能,可以使用于不同的人群和不同 的行为,就像多数器物都可以用尺寸丈量一样。对“自然”而言,法既是自然秩序的派 生物又能对自然秩序发生某种作用;对人而言,法既是一套抽象的规则体系,又是一种 具体的行为模型。萧公权先生认为,在《管子》中,“法”作为一个一般性的概念是指 一切制度的总称。而“律”、“令”和“刑”等概念可以包括在法的概念内。就是说,虽然中国的法家对一般性的法和特别法这样的分类并不感兴趣,但它仍有“规 范层次”的思想。《管子》的“君臣”篇上说,“君依法而出令,有司而行事,百 姓顺上而成俗。著久而为常,犯俗离教者众共奸之,则为上者佚矣。”《韩非子》的“ 制分”篇则说得更清楚:“者莫不有法,然而有存有亡;亡者,其制刑赏不分也。 者,其刑赏莫不有分。有持以异为分,不可谓分。至于察君之分,独分也,是以其 民重法而畏禁,愿毋抵罪而不敢胥赏。故曰:不待刑赏而民从事矣。”就是说,作为“ 刑”、“赏”这样的“特别法”必须以法(度)为标准并接受其指导。这样一来,君主统 治下的就会尊重而不敢,国家也就相安无事了。如果法家的“法”能 够作“制度总称”来理解的话,那么“法”为“律”、“令”、“刑”等类似于“特别 法”的制定和运用提供指导也是应有之意。然而,在很多情形下,法家的法、律、令和 刑的概念以及之间的相互关系是混乱不清的,不能无条件地把这些概念当作特别法的概 念加以使用。而且,由于君主主义目标的存在,法家也不可能对创制一般性法律和制作 特别法的主体进行严格区分,君王虽应“依法而出令”,但在理论上,除了君主以外, 任何创制法律、的行为在法家看来都是越权。

  按照形式主义概念,上述三个原则是关于法律能否有效行为的标准问题。通 过对中国法家的阐释,可以这样说,法家对法律所持的态度与形式主义概 念的三个原则基本相合,能够对概念提供“最低限度”的支持。下面我们再看 一看有关的体制和方法的五个原则,中国法家能够提供什么思想。

  “司法必须予以”;“必须遵守自然”;“到法院打官司应当是容易的 ”;“法院应当享有审查以判断是否合乎法律”;“不允许执法机构利用裁量 权法律”。需要说明的是,在形式主义概念里,这些原则并不是由法律之外的 价值构成的。或者说,它并不是所的价值,而是一种“法律具有人们 行为的能力”以及“由法律并服从法律”的手段和工具。根据的经验,只 有司法机构免受行政干预和控制,这种法律制度才被判断为是健全的。事实上,仅 有这样的判断还不能确保司法的正确性和的信心,从而也无法防止行政机构及其它 的许多代理机构以和出于利益的考虑干预司法机构。在这种情况下,必须成为 最必要同时也是最可靠的者。这是上述五个密切相关的原则在形式主义概 念里的。由此看来,形式主义概念所的这些原则并不只是法律问题, 而直接与特定的体制相关。对此,在中国法家的思想里,我们找不到任何支持这些 原则的。道理很简单,在法家的君主主义架构里,不可能容许任何司法的 存在。而且,在中国的传统实践中,由于各级国家组织中的法律职责仅仅被作为官 吏职责的一个方面,一套的司法制度因此实际上也未能出现。但这并不是说,法家 的思想与作为“依法而治”的手段和途径的诸多原则是绝对不相容的。法家在理论上, 对有关职权的划分问题给予了充分的注意。“分职”意味着对君主地干预司法进行 某些。《管子》说,“生法者君也,守法者臣也。”其“君臣下”篇也说:“论材 量能谋德而举之,上之道也。专意一心守职而不劳,下之事也。人君者下及官中之事则 有司不任。为人臣者上共专于上则人主失威。”“上之人明其道,下之人守其职,上下 之分不同任而合为一体。”“夫君人者有大过,臣人者有大罪。”“君有过而不改谓之 倒。臣当罪而不诛谓之乱。”

  相比而言,《韩非子》有关职权划分的理论更为细致,对“职权分明”的重要性给予 了更多地强调:“明法择人,不自举也。使法量功,不自度也。”“明其群臣 不游意于法之外,不为惠于法之内,动无非法。”(《韩非子·有度》)“南面”篇又说 :“人人臣虽有智能不得而,虽有贤行不得逾功而先劳,虽有忠信不得释 法而不禁。”(注:《韩非子》的“用人”篇还说,“之臣,效功于国以履位,见 能于官以授职,尽力于权衡以任事。”“明君使事不相干故莫讼,使士不兼官故技长, 使人不同功故莫争。”)

  为了说明分职的重要性,《韩非子》还举了这样一个例子:韩昭侯喝醉酒睡着了,掌 管君主帽子的侍从惟恐君主受凉,就把衣服盖在他身上。韩昭侯醒后很高兴,问身边的 侍从说:“谁给我盖的衣服?”身边的侍从回答说:“是掌管帽子的侍从。”于是,韩 昭侯就同时惩罚了掌管衣服的侍从和掌管帽子的侍从。《韩非子》评论说,君主惩处掌 管衣服的侍从,是认为他没有尽到他的职责;君主惩处掌管帽子的侍从,是认为他超越 了自己的职责范围。韩昭侯并不是不怕着凉,而认为他人职权的危害比自己可能着 凉更严重。(注:参见《韩非子》的“二柄”篇:“昔者韩昭侯醉而寝,典冠者见君之 寒也,故加衣于君之上。觉寝而说,问左右曰:‘谁加衣者?’左右对曰:‘典冠。’ 君因兼罪典衣与典冠。其罪典衣,以为失其事也;其罪典冠,以为越其职也。非不恶寒 也,以为侵官之害甚于寒。”)从字面看起来,法家的分职理论是为了君主的更大 ,而事实上,一旦君臣的职权被明确了以后,这便意味着君主受到了某种制约,正 如一旦有法律介入以后便意味着自一样。法家一再强调君王任免必须 依据法律,在任职期间也必须依法行事。“君臣上下皆从法”的要求,不管其动机 和目的如何,事实上是在委婉地告白君主不能妄为,其行为必须自觉地受法律的约 束。否则,就像《韩非子》的那样,者莫不有法,然而有存有亡,就看君主本 人了。的确,法家没有产生专业法院的要求和思想,也没有形成能够惩罚非法君主的司 法机构这样的设想,但法家的君权范围是明确的,“恐惧社会共同体的和放逐 ”——这种马克斯·韦伯式的“心理强制”,似乎对控制君主滥权确实起到了某种作用 。

  在理论上,法家是不容许司具有裁量权的,更不允许法律。相反,司法 官被赋予了严格的法律责任:一方面被创造法律;另一方面,又被适用法 律。

  《商君书》说:“诸及民有问之所谓也,于主之吏,皆各以其故所欲问 之,明告之,各为尺六寸之符,明书年、月、日、时,所问之名,以告吏民。 主之吏不告及之罪,而之所谓也,皆以吏民之所问之罪,各罪主之吏 ”(《定分》)。这是对适用的。又如,《管子·重令》所云:“君主所以 尊者,令;令不行,无君也。”“凡君国之重器,莫重于令。令重则君尊,君尊则国安 。”这是从体现了君主权威的角度,司擅行解释法律。《管子》认为,影 响司严格执行法律的最大障碍是“”。为了追求自己的利益而法律,这是 造成“司法”的主要原因。一般的司追求还不会伤及法律的根本,如果是 君主这个最高的司把自己的利益于国家的利益之上,那就会使国家的法律制度 陷于混乱。(注:《管子》说,之甚莫过于私。“私者乱天下者也”(《心术下》)。“为人上者释法而行私,则为人臣者援私以为公”(《君臣上》)。“离法而听贵臣, 此所谓贵而威之也。富人用金玉事主而来焉,主离法而听之,此所谓富而禄之也;贱人 以服约卑敬悲色告诉其主,主因离法而听之,此所谓贱而事之也;近者以逼近亲爱有求 其主,主因离法而听之,此所谓近而亲之也;美者以巧言令色请其主,主因离法而听之 ,此所谓美而淫之也。”“此五者不禁于身,是以群臣百姓人挟其私而幸其主。彼幸而 得之则主日侵,彼幸而不得则怨日产”(《任法》)。)对此,萧公权先生提醒说:“吾 人又当注意,‘凡私之所起,必生于主,’(《管子》“七臣七出”篇)臣民之私皆乘主 之私而后得遂。故之最后关键在君主本人之守法。管子深知此理,不惮反复明言。 ”(191)正因为如此,所以法家要求司在整个司法过程中必须做到“”, “”者“无畏”,、无畏方能做到“守正不阿”。具体说来,就是要“尽力于 权衡以任事”(《韩非子·用人》)。“官不敢枉法,吏不敢为私,货赂不行,是境内之 事尽如衡石也”(《八说》)。衡石,标准物也。人们不能做出不的偏私,也不能随 便改变它。这样,“境内之事”便自然有序了。对这一点,汉代的《淮南子》作了清楚 的解释:衡之于左右轻重,故可以为平;绳之于内外曲直,故可以为正。人主 之用法好憎,故可以为命。夫衡轻重不差蚊首,扶拨枉桡,不失针锋,直施矫邪, 不私辟险,奸不能枉,谗不能乱,德无所立,怨无所藏(《主术训》)。就是说,如果司 能像衡石这种标准物一样守正不阿,不枉法为私,那么,行贿舞弊的行为便无由发 生,一切事情便都能按正道办理,就像人们对待衡石这种标准物一样没有也不可能有任 意索求的余地。

  诚言,法家受君主主义眼界的,它并不要求——至少没有明确提出——建立一个 包括审判、听证、规则、正当程序在内的的司法制度架构,或者说,中国法家 并不大关心“自然”,这也是事实。然而,法家对拥有法律资源方面的公平性仍给 予了相当大的关注。《慎子》说:“法家,所以齐天下之动,至公大定之制也。故智者 不得越法而肆谋,辩者不得越法而肆议,士不得而有名,臣不得而有功”(《 逸文》)。《商君书》声称:“之为国也,一赏、一刑、一教;一赏则兵无敌,一 刑则令行,一教则下听上”。“一”在中国文化中并不只是一个“数”的概念,还包含 “无等差”的意思。“一刑”即是“刑无等级”:“自卿相将军以至大夫庶人有不从王 令,犯国禁,乱上制者,罪死不赦”(《刑赏》)。《韩非子》将这一思想作了进一步的 发挥:“法不可贵,绳不挠曲,法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争,刑过不避大臣, 赏善不遗匹夫”(《有度》)。“刑过”与“赏善”作为性与“给予性”的法律资源 被法家同时赋予了“平等性”。在君主主义结构中,如果臣民之间能像法家所提出 的平等地共享和拥有法律资源,那么“到法院打官司”也就变得相对容易了。

  我相信,在此把司法上“守正不阿”的中国法家式的表述“转译”为“只能依据 法律判案”的语式的“司法”是不会有太大问题的。法家在司法上所持的理想 主义与普世主义的概念追求的司法目标并无太大的差别。不同之处在于,中国法家 无法提供达到“司法”理想的新型制度架构,君主主义目标下的“守正不阿”的司 想就如同的“仁君”的理想一样,是无法从现实制度中得到支持的。 相反,普世主义所提出的“司法”要求则是司法性的重要基石,这是毋庸 多论的。问题的焦点在于,中国法家“守正不阿”的司想、分职理论以及“君臣上 下皆从法”的司法主张能否与“司法”的原则相融通?回答应该是肯定的。首 先,法家并不司法的性。其次,法家所追求的“守正不阿”的司想是由它 提出的“依法任官”、分职理论和“君臣守法”主以的,尽管理论上的“ 措施”与事实上能否起到作用是两回事。其三,在法家的分职理论中明确主张,专 职专任,不兼官兼事,“明君使事不相干故莫讼,使士不兼官故技长,使人不同功故莫 争”(《韩非子·用人》)。由法家“专职专任,不兼官兼事”的理论主张到概念中 的“司法”原则,在逻辑上应是渐次递进的问题,而不是理论范式上的悬隔。或者 说,法家的这种主张虽然在本意上是服务于君主主义目标的,但经过对其重新阐释应该 成为现代中国建立新型司法制度的“支援意识”,而不是一种传统上的障碍。

  要说明的是,虽然普世主义主要是从法律规则和秩序——“法律内部的意义结构”——阐释概念,但它仍为概念从“法律外部的社会意义结构”中保留了“最低限 度”的准则。正如拉兹所言,“一个大体上遵循的法律制度,至少在此种意义 上把人当人来对待:它通过影响人们行动的以指导他们的行为。故而它以此为前提 :他们是的自治动物,并通过影响他们的想法来引导他们的行为和习惯。”也就是 说,“如果法律尊重人的,那么,遵守就是必要的。”(221-222)虽然 不是把“实现”作为其成立的内在标准,但它应与“适度”的保持联系,这是 符合形式主义概念的。问题是,“人应受尊重的”这一价值,中国法家能够在 何种意义上提供怎样的支持?承认“人应受到尊重”是必须把人预设为于文化和社 会的非社会性“生物”(qua members of a biological species),还是把人 作为“社会存有物”(qua social beings)来看待?实际上,赞同“人应当受到尊重”的 观点,并不必然需要把人作为“非社会性动物”的预设。“人应受尊重”是的内容 ,而不是的基础,不能把内容和基础混为一谈。一个主义者可能基于“个人是 社会的目的”这样的判断而赞同它;一个社会主义者可能基于“没有个人利益就不可能 有真正的社会利益”的而主张尊重个人。以此为依据,我们可以对法家的思想作一 简单的分析。法家对人本身的问题谈及得很少,它所感兴趣的是“人性观”。法家主张 “人性贵因”和“贵因恶逆”。(注:《管子》的“心术上”篇说:“故道贵因。”“ 无为之道,因也。因也者,无益无损也。”“因也者,舍己而以物为法也。”)“贵因 ”就是“因人之情”:“因则大,化则细。因也者,因人之情也”(《慎子·因循 》)。正是因为人性“贵因”,所以“因人之情”就是一切法律问题的出发点:“凡治 天下,必因人情。人情者有,故赏罚可用,赏罚可用则可立,而治道具矣”( 《韩非子·八经》)。“设所欲以求其功,故为爵禄以劝之;设民所恶以禁其奸,故为 刑罚以威之”(《韩非子·难一》)。

  在这里,我们可以看到韩非与荀子在思想上的一个重要区别。荀子以人性恶作为出发 点,把礼法制度看作的人性的对立物。就是说,人性所导致的目的同实施礼法制度 所要达到的目的正好相反。礼法制度的实施意味着人性的化除;人性在任何意 义上的满足都意味着对礼法制度不同程度的削弱。因此,荀子的性恶论反映了封建礼法 制度同人性人情之间的深刻矛盾。韩非则以好利恶害而无善无恶的人性为出发点,认为 法律制度同这种人性是一致的。就是说,正是因为这种好利避害的人性存在,才使法律 制度的实施既成为必要,又成为可能。因此,法律制度对于这种人性主要是“因”而不 是“化”,是顺而不是逆。

  主张法律制度对人性的尊重与主张法律尊重人虽有区别,但又有密切的联系。只要法 家承认人都有好利恶害的人性取向,那么,一个因人之性情而不是化除人性的法律制度 就必须承认人具有“一定的合理的自身利益”并加以。在这一基础上,法家就可能 赞同普世主义的论点;法家也可能在“力本论”的架构下给予支持。(注:《韩非子》 的力本论有一个完整的体系:其一,“”的力本论,“上古竞于,中世逐于 智谋,当今争于气力。”其二,“经验论”的力本论,“故国多力,而天下莫之能侵也 ”(《饬令》)。“力多则人朝,力寡则朝于人。故明君务力。”(《显学》)其三,“价 值论”的力本论,即为了达到君位固、国富强的目标而尚力。“能越力于地者富,能起 力于敌者强,……好利者其爵贵;爵贵,则上尊。上尊,则必王”(《心度》)。)很显 然,在角逐物质力量的过程中,“民”是最基本的角色,它既是生产中“劳动力”的主 要承担者,又是战争中“战斗力”的最基本元素。为了追求“富国强兵”的目标,法家 可能把“民”首先作为“劳动力”和“战斗力”的主体而认真对待。“民”的利益 要求既可能失掉一场战争,也可能输掉整个国家。即是说,“人应当受到尊重”可以基 于不同的理由,并不要把主义理论作为唯一的标准。法家亦可以从力本论出发 赞同普世主义的主张。(注:《韩非子》说,“夫耕之用力也劳,而民为之者,曰:‘ 可得以富’也。战之为事也危,而民为之者,曰:‘可得以贵’也”(《五蠹》)。《管 子》则提出了“顺民”之说:“政之所兴在顺,政之所废在逆。民恶忧劳,我 佚乐之。民恶贫贱,我富贵之。民恶危坠,我安存之。民恶绝灭,我生育之”(《牧民 》)。)

  综括而言,普世主义的概念能够解释中国法家的思想,法家也能够在以下的问题 上说明普世主义的概念:中国法家撇开法律的“私人领域”,而集中在“公共领域 ”展开讨论;它除却法律的因素,而注重法律的工具性和实效性;与此相联系,它 不是从“律令”里去发现法律的性,而是告诉我们法律依赖于,是法 律性的真实来源;它主张者应依靠法律治理国家,而不是依靠超验的或经验的 抽象进行;法律不但要实施赏罚,而且也要界分,因而国家应是 清晰的而不是模糊的,是可预期的,而不是的;法律通过赏罚的规则以人们的 行为从而形成秩序,人民必须服从法律的秩序,而这种“服从”既有“真实”,也 有“自悦真实”;能够行为的法律既要遵循一定的“自然”,也要遵行一些客 观准则;法律资源的享有应具有一定的平等性,而且执行法律的人要做到“司法” ;一个尊重人性的法律制度也应在不同的意义上对人本身给予尊重;一个依法而治的国 家所追求的目标不是人人,而首先是国家自身的强大和富足。

  普世主义可以解释中国法家的一些思想,中国法家也能够为对方提供一定的支持。这 只是问题的一个方面,因为它是以预设形式主义的概念能够成立为前提条件的。问 题是,对许多人来讲,他们也许原本就不赞同这样一个概念。一个法律“发展中” 的国家能够接受一种什么样的是一回事,到底是什么是另外一回事。现代意义 上的概念来自,这是无须争议的事实。既然如此,这就提出了另一个问题:哪 一种概念更符合社会经验?

  拉兹上述的那个忠告在此非常有意义:“如果是良法之治,那么解释它的性质就 是提出一套完整的社会哲学。但是如果是那样的话,那么这一术语也就失去了任何 用途。仅仅为了去发现就是相信应当获胜,是不必求助于的。”一个 涵盖了所有的主要价值元素的概念实际上不能解释任何问题。概念与其他 概念之间应有一个清晰的界域。

  我们若从的社会经验出发,就会发现,社会在大的方面主要是由这样几大块 “叠合”而成的:超验性的教(教);个人主义(主义)哲学;市场经济;(以 “人志”为代表的);(以为代表的)体制;(依靠法律治理国家的 )。除却细节,这样来表述不会有大错。在,教提供了一种超验之神, 由此便形成了“自然法”观念,并与个人主义哲学一起构成了、的理论基 础;市场经济除了对人本身的影响之外,它为社会和个人创造了巨大的物质财富; 完善的责任制度;确立了分权制衡的组织结构,确保服从和 法律;则建立起一套行之有效的规则体系和完备的司法程序,有了这些规则和程序 ,依靠法律治理国家便成为可能。

  正是这些相互叠合的元素构成了一个复合型的社会。詹姆斯·W·西瑟(Jameas W.Ceaser)在分析、、等概念时认为,学者在描述占地位的 形式时,常常用一些复合词来表述,如、、、 等。这是因为单用上述任何一个概念去表征的结构都是不确切的。就是说,西 方的结构既不单是的,也不单是或的,而是与、相重叠 的复合结构。同样道理,对如此复杂的社会构造更难用一个概念予以表达 。最可行的做法是用不同的语词表达不同的问题。譬如,用“”这个词表述的 “分权体制”;用“”指谓由“代议制”所建构的责任;用“”指称 由一套健全的规范体系和完善的司法程序构成的法律制度。若把、的内容统合 于概念之下,那就不但会使研究的问题变得模糊和含混,而且这些概念也会失去分 析功能而变得毫无意义。虽然概念与、概念之间有着密切关系,但不能因 此相互取代。

  “”在非严格意义上被理解为“建立在‘一人一票’原则基础上的简单的多数决 定规则(majorityrule)。”在不考虑的价值偏好的情况下,还可以用“普 选权”的指标表示:“普选权如果能够反映或补充的性质,那么,它便确立了一个 可接受的标准。”“其主要的因素是对选举人真正有效的代表、是对他们做真正和 有效的负责;甚至——在可能的情况下——的参与亦是某种标准。”

  概念的核心要素是“代表”、“责任”和“参与”。前者说明通常是以 “代议制”为其表现形式;“责任”表达的是:代表必须对选民负责。它要求人民的代 表既对人民的需要作出反映,又要关注他们的共同愿望;既要求对他们的福利负责,又 要对他们的信任负责。“参与”主要是指在生活中的参与,它是制度 的原动力和启动者,没有参与就没有。在很大程度上就是创设参与架构的 一种制度。还可以从三个方面来解释:在意识形态上,人民被假定为一切 的最终来源,是和法律性的基础;在制度层面上,是指一套创设的制度, 如投票制、代表制等;在价值层面上,被表述为“对民负责”,所以又被称为 责任。

  主要是通过设计某些制度以的行使。根据古典主义者的解释, 它大体包括了以下几层意思:其一,是指已成立的要受的制约,而且只能 根据的条款进行并受制于。其二,规范下的在本质上是式国 家的最小。这一含义是与有关的这样一种假定联系在一起的:民同意 受其,仅仅是为了保障其生命权、权、财产权和其他。个人为了保有这些 ,甚至可以据此对抗中的人民代表。其三,包含着先于、先于社 会和而存在的价值预设。的目的是为了保障人们原则上在任何形式的之前 就享有的。在达成一个社会的同时,个人同意放弃他的某些和财产,并将这些 和财产授予其代表以便实行。但是人民又保有终极,使个人能够继续享有 对抗人民代表的。其四,是建构“有限”的一套制度设计。古典主义 认为,使受到实质性的必要条件是建立分散的合理结构,即立法权、 行、司法权分立并有适当的制衡(check and balance)。综括起来讲,意味着 一种有限,即只享有人民同意授予它的并只为了人民同意的目的;它意味 着的分立以避免过分集中和的;它还意指广泛私人领域的存在和每个 个利的保留;也许还要求一个诸如司法机构的机关行使司法权,以政 府不偏离,尤其是不会集中以及个利不受。

  从学者提供的和概念中我们发现,与、既有明确的界域, 又有密切的关系,也有明显的区别。提供给我们的是人民构成的来源、人 民在法律上主导这样一些价值,其基础是“多数人比少数人好”这样的价 值预设。由此可以进一步推论出:符合的社会必须是由多数人。的价值是 为大众提供参与的框架并有一套固定的程序作为。概念提供的价值主要是防御 性的:它通过及其运作以个人的私人空间。其目标是通过防御性 的制度设计来实现个人。主要是由规则体系和司法程序体系构成的,它提供给 我们的主要是工具性的价值。换言之,概念在复合型的社会结构中加以运用, 肯定与、概念之间发生联系。一方面,概念中的“人民”这个要素能为法 治概念中的立法权限问题提供说明。另一方面,概念能为概念中的“参与”和 “程序”问题提供帮助。然而,这并不意味着概念必须包含“人民”的内容。在与 概念的关系上,概念的价值指向首先为概念与“”问题建立起某种联 系;其次,概念中的“分权”要求为概念提供了部分的司法内容;再次, 概念也能够对概念中的运作及其程序问题提供解决方法。然而,这也并非 说明必须要把概念自身的元素纳入概念之内。在的学理中,概念与宪 政概念之间始终存在模糊性,这也说明两个概念之间的不寻常关系。即便如此,两个概 念也不能相互取而代之。总之,、、概念只能解释社会和国家的一方 面的问题,决不可能用其中一个概念解释所有问题。概念之间必须有了清晰的界域以后 ,才能对问题进行解释。从这个意义上讲,我们赞同形式主义的概念。

  从功利性考虑,我们并不期望用当下中国学者所使用的概念来解决“发展中 ”国家所面临的诸如、、限权、选举及参与制度等问题。很显然,这诸多问题并不是中国学者认知的概念所能解决的,因为许多问题并不能归属于概念之下。在这些目标或价值里,和实际上是“社会哲学”的问题,它的落实需要 一种“社会哲学”作为底子;及其代理机构服从和法律显然是问题, 它依赖于制度的建立和健全;选举和参与是问题,它需要发展制度加以解 决。就中国而言,它所面临的问题是多方面的,既有问题,也有和的问题 ,不同的问题有不同的解决方法和途径,决不能用“”概念笼而统之。从方面讲,能够做到由法家提供的“最低限度”的概念所要求的,就是一个了不起的进步 。正如《管子》所言,以国,则举措而已。真正做到“依法而治”也就是了。

  原文发表在《论坛》,2003年第1期;如您观文后有所,欢迎关注并分享“三会学坊”。返回搜狐,查看更多